肖俊：债务承担规则应如何理解与适用？| 前沿

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本文选编自肖俊：《<合同法>第84条（债务承担规则）评注》，《法学家》2018年第2期。

作者：肖俊：法学博士，上海交通大学凯原法学院讲师。

全文共5219字，阅读时间约22分钟。

《合同法》第84条规定的债务承担规则在司法实践中适用广泛，但是在具体适用时尚存在诸多分歧，应当如何理解与适用《合同法》第84条？上海交通大学凯原法学院的肖俊讲师在《<合同法>第84条（债务承担规则）评注》一文中，通过分析债务承担规则理解与适用中存在的争议点并得出结论，对上述问题作出了解答。

 一、规范意旨

债务承担是指在维持原债同一性的情况下，替换或增加债务人。其克服了债的相对性，使得债务关系没有因为债务人一方的改变而消灭，避免对本已谈妥的事项重新商议而引发风险。由于债务人的资力与信用对于债权实现意义重大，为了保障债权人利益，债务承担要受到更多限制。《合同法》第84条非常简洁，对制度运作涉及的各个要素都需要学理阐释与配合，从而保障良好的法律适用。

 二、第84条的债务承担类型与近似制度辨识

（一）第84条的债务承担类型

债的承担存在着三种缔结方式：承担人、债务人、债权人三方的债务承担合同；承担人和债权人缔结的债务承担合同；承担人与债务人直接缔结的承担合同。《合同法》第84条（以下简称“第84条”）指的是债务人和第三人订立的债务承担合同，债权人虽然没有参与缔约，但可以对之表示同意或者拒绝。

（二）债务承担与履行承担的区分与辨识

债务承担的内容包括第三人（承担人）按照债务人要求向债权人进行给付，这与第三人清偿（履行承担）存在相似之处。 在实践中，两者的认定有时易生混淆。通说认为，从保护承担人的角度看，当约定不明而第三人对债权人享有请求权提出异议的，应推定为履行承担。但是为了保护债权人利益，也需要对具体的交易语境进行更为精细的分析，不能轻易适用这一原则。实践中，法官通过考察约定中是具有较强的履行意愿，还是更着重为第三人设定义务的意图来进行区分。前者为履行承担，后者为债务承担。但两者并非截然对立，如果债务人和承担人缔结了免责的债务承担，没有通知债权人，或债务承担合同遭到了债权人的拒绝，经过“无效意思表示转换”，这种“内部的债务承担”的效力会转化为履行承担。

（三）债务承担和保证的区分与解释

并存的债务承担与保证有相近的增加责任财产的功能，在第84条的语境下，债务人与承担人通过缔结第三人利益合同，也可以使得债权人获得一个保证债权，故而两者有区分必要。债务承担要为自己承担和清偿债务，而保证则是为他人承担债务。围绕该差异，产生了一系列的判断标准。第一，履行的顺序。债务承担无履行顺序的区分，保证则有履行的先后顺序。第二，债务人和承担人之间的债务关系。在债务承担中，承担人承担他人的债务也是在消灭自己的债务，而保证人和主债权人之间不一定有这种关系。第三，考察原因行为。在第84条的语境下，债务承担合同往往是作为一个更大的原因行为中的付款，而保证则是一个独立的合同。第四，承担人对于所承担债务的利益。在债务承担中，承担人通常对于债务的履行是享有利益的，如果完全是基于情谊和恩惠上的帮助，则可能构成担保。

 三、第84条债务承担的构成要件

（一）债务人和承担人的债务承担合同

根据债务人和承担人之间不同的约定内容，可以将合同的效力分为三种：

1、免责的债务承担

如果债务人和承担人在合同中明确约定，由承担人负担债务并且债务人从原债关系中脱离出来，那么经过债权人同意之后，会产生免责的债务承担的效果。

有学说把免责的债务承担看作是一个效力待定的合同，债权人同意的效果如同追认。这一主张解释了债权人同意和拒绝的效力问题，但效力待定合同是指合同虽已成立，但效力能否发生尚未确定，须经有权人表示承认才能生效，而债务承担合同在债权人同意之前已经生效。德国传统学理将免责的债务承担看作是无权处分：免责的债务承担使得债务人从原债务中脱离出来，这改变了债的关系中债务人的结构，因此属于处分行为。债务人没有处分权，处分行为因未得到债权人同意，属于无权处分。债务承担的处分行为无效，但负担行为仍然有效，此时该债务承担合同转换为履行承担。

2、并存的债务承担

单纯的债权人同意不足以区分免责和并存的债务承担，只要承担合同没有约定原债务人可以从债务中解脱，就构成了并存的债务承担。并存的债务承担的理论基础在于第三人利益合同，第三人利益合同的生效不需要债权人同意，而第三人可以直接要求债务人向其给付。此种情况下，只是增加一个新债务人，原来的债务人结构没有发生变化，因此不需要债权人的同意，只需要向其发出通知。

3、不完全免责的债务承担

基于意思自治，当事人可以约定介于上述两者之间的一种形态，即先由第三人承担责任，在其不能完全履行的情况下，原债务人才继续清偿。此时原债务人没有完全从原债关系中解脱，在承担人财产不足给付时，由其承担补充责任。不完全免责的债务承担也需要债权人的同意，它降低了债权人的请求权力度，债权人必须首先起诉新债务人。它同样涉及无权处分，需要债权人同意才能补正其效力。虽然债务人没有完全脱离债务，但是其享有顺位抗辩权，因而不同于并存的债务承担。

4、债务承担中的意思表示解释

在当事人没有进行明确约定的情况下，区分债务承担的性质需要对债务承担合同进行意思表示解释。在不能确定相对方的意思是免责还是并存的情况下，首先应解释债权人及承担人都认为原债务人应继续承担债务，在有疑义的情况下，应认为是并存的债务承担，只有在明确表示的时候才认为是免责的债务承担。

（二）债权人同意

1、债权人同意的性质和方式

第84条中债权人的同意是一个单方的需要受领的意思表示。债权人的同意可以在收到债务人或承担人的通知时表示，也可以事先作出授权。债权人的同意可以多种方式表达，包括向新债务人为催告、诉讼，通知新债务人对债权进行转移等。

2、债权人同意的效力

第一，免责的债务承担中的同意。在债权人同意以前，免责的债务承担处于效力待定状态，债权人同意产生补正无权处分的效力，使得债务承担合同溯及既往地生效。但在一些特殊情况下，如果债权人的利益已经获得足够的担保，债务人的人身性不再重要的时候，可以从默示中推定出债权人的同意。

第二，并存的债务承担中的同意。并存的债务承担不需要债权人同意直接生效，但这并不意味着债权人的意愿对债务承担合同毫无影响。债权人对于接受其利益可以通过默示推定，而拒绝则必须以明确的方式作出。

3、债权人的拒绝

债权人不同意或拒绝会导致债务承担无效，但会使债务承担合同转换为履行承担，即第三人可以从经济意义上继续替代债务人履行合同，但他和债权人之间不存在债权债务关系。此时，承担人向债权人为履行就构成了第三人清偿。

（三）债务承担的客体

1、债务承担的客体的一般规定

债务承担的客体必须满足债的客体的一般要求（可能、确定以及合法）并具有可转让性。对于当事人约定不得移转的债务，如果得到债权人同意，意味着禁止转让的约定废除，债务承担合同有效。但对于性质上不可移转的债务，它与特定债务人有着密切的联系，即便债权人同意此类债务由他人承担，也不属于债务承担而是债的客体的更新。

2、特殊的债务承担合同客体

第一，未来的债务承担。目前的理论反对将之看作是债务承担，因为债务还未存在，不能对债的主体进行变更。

第二，已承担债务的再承担。此种情况下，债权人可以直接对最后的债务承担表示同意，由此获得对最后一个债务人的债权，也可以选择承认其中某一个较为满意的债权人来承担债务。

第三，自然之债的承担。自然之债也可通过第84条进行移转，在承担人自愿履行的情况下，不能要求不当得利返还。但是此时只能设立免责的债务承担而不能设立并存的债务承担，因为债务人和承担人之间没有连带性。

 四、第84条的债务承担的原因

债务承担的原因是指设定第三人向债权人承担原债务的基础行为。在承担人和债务人的承担关系中，构成原因的是内容更为广泛的交易，而债务转让只是其中的对待给付。在德国以及我国台湾地区的传统理论中，债务承担具有无因性，基础行为的无效并不妨碍债务承担，原债务人与承担人之间的关系不能作为承担人对债权人提起抗辩的理由。尽管有学者认为我国未继受无因性理论，但在司法实践中，法院经常在债务承担的纠纷中适用无因性理论。对于这一问题，需从以下两方面进行分析：

第一，债务承担的原因与债务人与承担人之间的关系。如篇首所述，债务承担存在着不同的形态，不同形态中的原因关系各不相同。在债权人和承担人的承担合同中，承担人与债务人之间的关系不是债务承担的基础行为，仅仅属于动机。只有在第84条的语境下，债务人和承担人之间的承担合同才构成了债务承担的合意基础。而实践中法官经常提到的“债务承担的无因性”实际上是指三方债务承担合同以及债权人与承担人的代位承担的情形，不能将其一般化并推出债务承担无因性的结论。

第二，在第84条语境下无因性问题。在第84条语境下，债务人与承担人之间的合意与债务承担构成一个整体，此时无论是否采取无因性理论，结果都是一样的，承担合同的瑕疵足以影响到债务承担的效力。

五、第84条的债务承担的法律效果

（一）债务承担合同的效力

免责的债务承担使得原债务人摆脱债务拘束，即便承担人不履行债务或陷入破产导致债权无法实现，也不能请求原债务人继续履行。而并存的债务承担，债务人和承担人缔结共同承担债务的合同，是为满足共同目的而互相结合，可以解释出双方具有承担连带之债的意图，故由债务人和承担人对债权人承担连带债务，对债权人负全部给付的责任。

（二）债务承担人的抗辩权

1、基于原债关系的抗辩权

第一，承担人抗辩权的范围与限制。根据《合同法》第85条的规定，债务人转移义务的，新债务人可以主张原债务人对债权人的抗辩。这一规定可以统一适用于免责和并存的债务承担，承担人可以提起实体法和程序法上的抗辩。承担人可以提起原债关系的抗辩是以债务承担合同达成的时刻为限，原债务人根据此时已发生的实际情况可主张的抗辩，都可由承担人主张。

第二，双务合同的履行抗辩权。在债务承担合同中，承担人不是单纯地负担“合同的债务部分”，而是原债关系中的对待给付内容，它与对方给付的牵连性并未改变。因此双务合同的履行抗辩权属于债务本身所有的抗辩，如果承担人在债务人缔结债务承担合同后，债务人基于买卖合同从债权人处获得有瑕疵的给付，即便有瑕疵的给付是发生在承担合同之后，承担人也可以对此提起抗辩。

第三，时效抗辩权。债务人的时效抗辩权应该以债务承担合同达成的时间点为限。若合同达成时，时效未届满，则发生时效中断。诉讼时效已到期的债权可以转移，但不会因为经过债务承担而成为效力完全的债务。

2、承担关系中的双务合同履行抗辩权问题

通说认为，承担人不能对债权人提起其对于债务人的双务合同的履行抗辩权，因为承担人和债权人之间不存在双务合同的牵连关系。此时，对于承担人的救济方式应该是行使法定解除权，在承担关系解除后，可以对债权人提起抗辩。

（三）原债关系中的从义务与担保存续

1、原债关系中的从义务的延续

债务人移转义务的，新债务人应该承担与主债务有关的从债务。因此，承担人承担的债务范围应该包括利息之债和违约金之债，但若附随债务成为可单独分开的部分，就不属于债务承担的范围。

2、原债关系中担保的存续

第一，意定担保的存续。意定担保具有个别的信赖关系，在免责的债务承担中，未经担保人书面同意，其不再承担相应担保责任。对于并存的债务承担，因为原债务人尚未脱离债的关系，担保对于承担人的债务不发生效力，而对原债务人继续有效。

第二，法定担保与优先权的存续。在债务承担中，债权人并没有与留置物分离，只是债务人身份发生了变化，债权人所占有的留置物与被移转的债务仍然保持“同一性”或“牵连性”，所以可行使留置权。就优先权而言，一般优先权由于与特定的主体身份相关而得到社会政策的保护，不能随债务而移转；而在特定优先权中，担保关系存在于特定的物上，所以在债务承担的情况下能够继续存在。

《合同法》第84条在司法实践中适用广泛，但是尚有诸多争议之处。本文从法条规范意旨出发，将债务承担规则与类似制度进行比较，梳理了债务承担规则在理解与适用上存在的一些争议点，并给出了相应结论，对该规则的司法适用有一定参考意义。

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责任编辑：于涛

图片编辑：师文、李欣南、刘小铃、金今